Диктофонная запись, как доказательство в суде

Диктофонная запись, как доказательство в суде.

В данной статье мы рассмотрим правомерность применения ранее записанных диктофонных записей в качестве доказательства в суде (например, записей переговоров с другой стороной договора, записей разговоров с работником и пр.) общей юрисдикции и арбитражном суде.

Диктофонная запись, как доказательство в суде во многих случаях может сыграть ключевую роль в судебном процессе, а зачастую является единственным доказательством, имеющимся на руках у лица, чьи права нарушены.

В частности, диктофонная запись часто может подтвердить в суде следующие факты:

- факт дачи денег взаймы;

- факт словестного оскорбления;

- факт признания долга;

- факт вымогательства взятки.

Разумеется, это всего лишь примеры, перечень тех обстоятельств, которые может подтверждать диктофонная запись в суде, неисчерпаем.

При этом очень часто у клиента на руках отсутствуют какие-либо иные доказательства его правоты и нарушения его прав, кроме диктофонной записи некоего разговора.

Казалось бы все просто, записал на диктофон разговор, предъявил в суде, прослушали, доказали то, что требуется.

Однако на практике вопрос диктофонных записей в суде отнюдь не однозначен, зачастую суды не принимают диктофонную запись в качестве доказательства, аргументируя нарушением порядка ее получения, признавая несанкционированную запись частных разговоров недопустимым доказательством, полученным с нарушением закона.

Давайте рассмотрим, какие приводятся в судах аргументы против использования диктофонной записи в суде? Как правило, это следующие аргументы:

1. Диктофонная аудиозапись произведена скрытно, без уведомления и согласия лица, чьи слова записаны. Так, согласно абзацу 6 ст.6 Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами».

Согласно требованиям данной правовой нормы аудиозапись, производимая неуполномоченным лицом, должна быть гласной, то есть должна быть объявлена до начала ее применения.

2. Согласно ст.23 Конституции РФ «каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени», «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». Согласно ст.24 Конституции РФ «сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются».

Фактически, диктофонная запись является вмешательством в частную жизнь, так как на диктофон записываются частные разговоры.

3. Согласно ст.77 Гражданского процессуального кодекса РФ «лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи». Зачастую лицами, участвующими в процессе, предъявляются такие диктофонные записи, происхождение которых они затрудняются пояснить. Такая диктофонная запись становится непригодной в качестве доказательства в суде.

В Арбитражном процессуальном кодексе использование аудиозаписей в качестве доказательств регламентируется ч.2 ст.64, ч.2 ст.69, ч.2 ст.162 АПК РФ. Несмотря на отсутствие там аналогичных норм арбитражные суды также на практике требуют объяснить происхождение диктофонной аудиозаписи.

4. Диктофонная запись должна быть произведена на основании ст.12 Гражданского кодекса РФ в целях самозащиты.

5. Определенные обстоятельства согласно закону могут быть подтверждены только письменными доказательствами, к коим аудиозапись не относится.

6. Согласно ст.50 Конституции РФ «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Опираясь на вышеуказанные пункты, противники применения диктофонной записи в качестве доказательства в суде пытаются исключить ее из числа доказательств по судебному делу.

7. В дело не представлено доказательств принадлежности голоса на аудиозаписи определенному лицу.

8. Диктофонная запись должна быть осуществлена на кассету, запись на диск или цифровой диктофон недопустима.

Таким образом, перечень обстоятельств, по которым суды не принимают в качестве доказательств диктофонные записи, немал.

Однако избежать отказа в приобщении диктофонной записи к материалам дела можно, если при проведении диктофонной записи и ее последующем представлении в качестве доказательства в суде придерживаться следующих правил:

1. Ходатайство о приобщении диктофонной записи к делу рекомендуется составлять в письменном виде.

2. При представлении диктофонной записи, как доказательства, следует указывать в ходатайстве о ее приобщении к делу об обстоятельствах ее совершения, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись.

3. Рекомендуется указывать, что диктофонная запись произведена в целях самозащиты согласно ст.12 Гражданского Кодекса РФ.

4. Указывать, какие обстоятельства, существенные для дела могут быть подтверждены диктофонной записью.

5. Прилагать к диктофонной записи ее текстовую расшифровку.

6. В ряде случаев также следует ходатайствовать о проведении экспертизы диктофонной записи на предмет отсутствия следов монтажа и идентификации голосов. Этот вопрос необходимо отслеживать по субъективному отношению суда в вашей записи. При скептическом отношении следует усилить позицию проведением экспертизы (ходатайством о ее проведении).

Что касается аргумента о проведении записи на кассету, то данные требования не предусмотрены действующим законодательством, кроме того, как правоохранительные органы, так и суды уже давно используют и признают цифровые аудиозаписи и их копии на CD-дисках.

Тонким моментом является то, что если запись представлена на кассете или диске, то они приобщаются к материалам дела, как вещественные доказательства, если же прямо на цифровом диктофоне, то приложен к материалам дела должен быть диктофон, что является весьма неудобным для вас.

Однозначных норм, регламентирующих применение диктофонной записи в суде, нет. В каждом конкретном случае вопрос о приобщении диктофонной записи в качестве доказательства по делу решается судом индивидуально, в зависимости от конкретных обстоятельств. Нужно только быть готовыми к правильному преподнесению диктофонной записи суду.

Подборка судебной практики по вопросам применения диктофонной записи в суде

Судебная практика против возможности применения диктофонной записи
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 7 сентября 2007 г. по делу N А17-1084/6-2007. Факт отсутствия лица в определенном месте не может быть подтвержден диктофонной аудиозаписью.
ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 10 ноября 2010 г. по делу N А33-10388/2010. Не доказан факт произведения диктофонной аудиозаписи в целях самозащиты согласно ст.12 ГК РФ.
ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 22 марта 2010 г. по делу N А33-15239/2009. Диктофонная аудиозапись интервью с ответчиком не может быть признана относимым и допустимым доказательством согласования существенного условия договора.
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 3 марта 2010 г. N 05АП-178/2010. При наличии достаточных письменных доказательств аудиозапись не является относимым и допустимым доказательством.
АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КАРЕЛИЯ – РЕШЕНИЕ от 21 июля 2010 г. по делу N А26-3691/2010. Суд не может в качестве допустимых доказательств факта распространения ответчиками листовок принять показания свидетеля и диктофонная аудиозапись по другому делу.
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 5 марта 2010 г. N 09АП-2057/2010-ГК. Стороной по делу не объяснено происхождение аудиозаписи, в связи с чем она не может быть принята в качестве доказательство по делу

7. ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 6 ноября 2009 г. по делу N А79-1979/2007 – Определенные обстоятельства согласно закону могут быть подтверждены только письменными доказательствами, к коим диктофонная аудиозапись не относится.
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 22 июня 2007 г. по делу N А82-16545/2006-9. Неверно указаны сведения о времени проведения диктофонной аудиозаписи, что повлекло отказ в ее приобщении к делу.
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 17 июня 2009 г. по делу N А23-1338/09А-12-48. Суд апелляционной инстанции не принял CD-диск с аудиозаписью в качестве доказательства в связи с возможностью его представления, но непредставлением стороной в суд первой инстанции.

Судебная практика в пользу возможности использования диктофонной записи как доказательства в суде.

НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД, Президиум – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 15 марта 2007 года Дело N 44-г-46
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ по проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу от 2 октября 2006 г. Дело N 09АП-10902/2006-ГК. Осуществление диктофонной аудиозаписи без ведома записанных на нее лиц не влечет ее недопустимости как доказательства.
ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КАРЕЛИЯ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 27 февраля 2009 года
ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 5 августа 2010 г. N 78-О10-91 (уголовное дело, однако представляется, что выводы суда применимы и в гражданском и арбитражном процессе)

Записывать надо на вещественный носитель, в частности, CD-диск с переписанной диктофонной записью, признается вещественным доказательством.

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД – ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 17 июня 2009 г. по делу N А23-1338/09А-12-48.
ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 5 августа 2010 г. N 78-О10-91 (уголовное дело, однако представляется, что выводы суда применимы и в гражданском и арбитражном процессе)
ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 18 февраля 2010 г. N 87-О09-26 (уголовное дело, однако представляется, что выводы суда применимы и в гражданском и арбитражном процессе)
ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ - КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 18 августа 2010 г. N 9-О10-37 (уголовное дело, однако представляется, что выводы суда применимы и в гражданском и арбитражном процессе)

Для подтверждения принадлежности голоса определенным лицам целесообразно проводить экспертизу

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ - КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 18 августа 2010 г. N 9-О10-37 (уголовное дело, однако представляется, что выводы суда применимы и в гражданском и арбитражном процессе)
ШАЦКИЙ РАЙОННЫЙ СУД РЯЗАНСКОЙ ОБЛАСТИ – РЕШЕНИЕ от 7 апреля 2006 г. N 2-9. В связи с неразборчивостью голосов суд посчитал диктофонную запись доказательством, не могущим подтвердить определенные обстоятельства. Производилась экспертиза аудио-записи.

Партнер ПБ ЮРИСТОКРАТ,
кандидат юридических наук,

Приходин Сергей,
тел.:+7(495)517-36-96

www.ukrat.ru

Суд отказывает в прослушивание диктофонной записи

Я истец. Для подтверждения обоснованности исковых требований подала ходатайство о приобщении к делу диктофонной записи на диске и ее прослушивание в суде вместе с текстовой расшифровкой, сделанной мною.

Суд отказаз в прослушивание записи, объяснив это тем, что если я хочу, чтобы суд прослушал запись я должна самостоятельно обеспечить суд средствами прослушивания. Текстовую расшифровку отклонил. В ходатайстве отказал.

Законно ли это? Если нет, подскажите как, куда и к кому мне жаловаться?

Кроме этого, судья очень грубо себя ведет по отношению ко мне, в протоколе написана чушь, все ходатайства ответчика удовлетворила и приобщила к делу, проигнорировала, что ответчик предоставляет все документы, подписанные только им (без моей подписи).

09 Апреля 2015, 09:56 Юлия, г. Великий Новгород

Партнер Черный Андрей

Добрый день. По сути вы в праве обратиться с жалобой к председателю суда и также заявить об отводе данного судьи. Так как суд должен быть обеспечен всеми необходимыми устройствами и приборами для предоставлении доказательств сторонами.

То что просто принять данное доказательство по распечатке нельзя — это правильно, но прослушать суд обязан, а то что у суда нет так скажем «ноутбука» для прослушивания то это конечно неправомерно.

09 Апреля 2015, 10:07

Спасибо, за ответ.

А подскажите нужно ли ссылаться на какую-нибудь статью ГПК, говорящую о том, что суд обязан сам организовать техническую возможность прослушивания записи?

И как праильно заявить об отводе судьи - письменно, через канцеляцию? Можно ли дополнительно аргументировать тем, что в сооответствии с протоколом, суд даже не затребовал объяснений ответчика по поводу отсутствия подписи истца в предоставляемых документах?

09 Апреля 2015, 10:22

Партнер Черный Андрей

Да, совершенно верно так и сделайте, аргументируйте в чем связанно ваше заявление. Делается это через канцелярию суда. нормы указаны в ГПК в статьях про судопроизводство.

09 Апреля 2015, 10:53

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Аудиозапись как доказательство

Привычка везде брать с собой диктофон у многих бухгалтеров и юристов уже давно перешла в разряд правильной и полезной. Но для
того, чтобы нужная вам запись могла стать полноценным доказательством, при использовании диктофона необходимо соблюсти ряд правил. Каких именно?

По общему правилу, пунктом 2 статьи 89 и пунктом 2 статьи 69 АПК РФ прямо разрешено прикладывать в качестве доказательств материалы аудио- и видеозаписи, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Еще в законе указано, что такие аргументы обязательно воспроизводятся в зале судебного заседания (или в ином специально оборудованном для этой цели помещении) и данный факт должен быть отражен в протоколе (ч. 2 ст. 162 АПК РФ).

Вместе с тем, следует помнить, что прежде, чем ваш аудио-довод будет приобщен к делу в качестве доказательства, ему (а значит, и вам) предстоит пройти три «испытания» – два от оппонентов и одно – от самих судей. Итак, как правило, заявления оппонентов сводятся к следующему – «мы такого не говорили, а запись – сфальсифицирована (или отредактирована)», или «мы не знали, что ведется запись, диктофона не видели и не были предупреждены, соответственно, наши права на неприкосновенность частной жизни нарушены (ст. 23 КРФ)». Другими словами, придется доказать, что ваше аудио доказательство – подлинное и получено без нарушения закона.

Что касается нарушения «права неприкосновенности частной жизни», то первое, что следует помнить – запись, которую вы планируете использовать как доказательство, должна быть получена законным путем (ст. 50 КРФ). И это в зале суда необходимо доказать. Для этого в ходатайстве о приобщении диктофонной записи к делу нужно сразу указать, когда (дата и время), кем и в каких условиях она была сделана, а также приложить саму запись и ее текстовую расшифровку. Кроме того, в ходатайстве следует четко изложить, почему ваше аудио-свидетельство является важным и даже необходимым для правильного разрешения спора (постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 22.06.2007г. по делу № А82-16545/ 2006-9; и Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2010 г. № 09АП-2057/2010-ГК). Там же рекомендуется написать, что диктофонная запись была произведена исключительно в целях самозащиты согласно статье 12 ГК РФ (см. постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.11.2010 г. по делу № А33-10388/2010)

Осуществление диктофонной аудиозаписи без ведома записанных на нее лиц совсем не означает, что это – доказательство, полученное с нарушением закона, и, следовательно – недопустимо, на это указали судьи в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2006 года по делу № 09АП-10902/2006-ГК.

«По вопросу вмешательства в частную жизнь хотелось бы отметить следующее, – комментирует московский адвокат Сергей Воронин. – Согласно закону, если вы не оперативник и сделанная вами запись не касается чьей-то личной (именно личной!) жизни, то вы ничего не нарушаете и, следовательно, запись получена без нарушения закона (это следует из абз. 6 ст. 6 федерального закона от 02.08.1995 г. № 144-ФЗ). Ведь к частной жизни человека ни переговоры с сотрудниками и компаньонами в рабочее время (в т.ч. и телефонные), ни беседы с чиновниками касательно вопросов труда и бизнеса не относятся! Исключение – коммерческая тайна, о чем будет сказано позже. Все участники записанного диалога, включая хозяина диктофона, находились на работе. Соответственно, довод о том, что представленная в суд запись, сделанная в течение рабочего времени, является частной жизнью, скорее всего, будет признан несотоятельным. Но если кто-то из «запечатленных» на аудиозаписи будет настаивать, что в ней содержится коммерческая, служебная или иная охраняемая законом тайна, то он может ходатайствовать, чтобы дело полностью или частично слушалось в закрытом заседании (п. 16. 2 ПП ВАС РФ № 61, ч. 2 ст. 11 АПК РФ)».

Светлана Заборовская, руководитель отдела персонала компании Shop-Logistics, рассказывает, что диктофон нередко используют соискатели на собеседовании, да и с отрудники HR-службы иногда ведут запись. Для менеджера по подбору персонала аудиокопия разговора служит источником дополнительной информации, упущенной в ходе беседы. После интервью с кандидатом, при необходимости можно ее прослушать и отметить моменты, над которыми стоит работать (речь, тембр голоса, слова-паразиты и т.д.). «Если кандидат использует диктофон, то в случае отказа в трудоустройстве, он может обратиться в суд и попытаться использовать запись, как доказательство незаконного отказа в приеме на работу. Но в этом случае, необходимо получить письменный отказ от работодателя», – отмечает г-жа Заборовская. Однако напоминает, что согласно статьи 77 ГПК лицо, представляющее аудио- или видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. « Если работодатель отрицает свое присутствие на записи, то судья может назначить экспертизу. Но так как процедура дорогостоящая, как правило, записанные без согласия участников разговоры не принимаются в суде в качестве доказательств», – рассказывает Светлана Заборовская.

Итак, все убедились, что ваши аудиодоказательства получены без нарушения норм. Теперь настала очередь судей оценить запись и решить «по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств» (ст. 71 АПК РФ), имеет ли она значение и ценность для правильного разрешения рассматриваемого вопроса (чтоб «помочь» арбитру, в ходатайстве о приобщении к делу аудиозаписи – еще раз напомню, подробно укажите, какие именно обстоятельства, существенные для дела, она может подтвердить или опровергнуть). Но если арбитр признаёт «звуковые» свидетельства нужными и убедительными, то оппоненты, чаще всего, пытаются оспорить подлинность записи (особенно, если она содержится на цифровом носителе). «Конечно, если вы используете цифровой носитель, то убедить суд в подлинности будет сложнее – предупреждает криминалист Владимир Кириллов. – Для этого нужно обратиться в компанию за заключением эксперта (обратите внимание специалиста на то, чтобы он указал в нем марку диктофона, формат записи и размер файла). Дело в том, что сейчас многие диктофоны устроены таким образом, что после завершения каждой записи автоматически создают специальный особый шифрованный файл, который содержит всю информацию о первоисточнике записи (дата и время ее проведения) и хранится вместе с ней. Соответственно, эксперту достаточно этой метки, чтобы он точно определил, было ли вмешательство или нет. Кроме того, могу посоветовать ни в коем случае никому не передавать (помните, что факт ее передачи тоже может быть зафиксирован!) и как можно скорее после окончания записи отнести ее носитель либо сразу же к эксперту, либо в суд, либо положить в банковскую ячейку – так у вас будет дополнительное доказательство ее неприкосновенности».

Впрочем, аудиозапись в арбитраже может служить не только доказательством, но и для фиксации обстоятельств самого судебного процесса (только открытого). Такая возможность содержится предполагается пунктом 7 статьи 11 АПК РФ. Однако некоторые судьи относятся к подобному повороту событий неоднозначно. Например, служители Фемиды могут заявить, что если вы изначально не заявили, что будете пользоваться диктофоном, то в дальнейшем аудиозапись с него нельзя использовать как доказательство. Скажу сразу – мне не удалось ни законодательно подтвердить, ни опровергнуть такое заявление. Единственное, что можно посоветовать, обратиться к постановлению Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 года № 61 «Об обеспечении гласности». Согласно этому документу, любой, кто присутствует в зале суда на открытом заседании, вправе производить аудио запись без разрешения судьи. Более того, здесь же указано, что тот, кто ведет запись, совсем не обязан уведомлять об этом кого-либо, в т.ч. и арбитров. И сделанная в зале суда копия разговора может быть использована буквально как будет угодно ее изготовителю и без получения согласия судей (п. 4.3. ПП ВАС РФ № 61).

В ходатайстве о приобщении звукозаписи к делу нужно указать, какие обстоятельства, существенные для спора, могут быть ею подтверждены, а также уточнить, что она велась в целях самозащиты согласно ст. 12 ГК.

«Вести запись судебного заседания очень полезно, – уверен Сергей Воронин. – И не стоит уповать на то, что секретарь, дескать, ведет протокол заседания, там все и так фиксируется. Во-первых, скажу из собственной практики, что зачастую протокол изобилуют неточностями. А диктофон позволит вам при необходимости воспроизвести весь ход процесса, что называется, «от первого слова до последнего». Во-вторых, некоторые дела могут рассматриваться по несколько лет, и поэтому бывает очень трудно вспомнить, что происходило на заседании, скажем, полгода назад. Советую не пренебрегать возможность сделать собственную копию процесса, даже если его уже делает секретарь».

В заключение коснемся вопроса о том, может ли использоваться диктофон при общении с налоговиками (как самими чиновниками, так и представителями компаний). Скажу сразу – в рассмотренных выше случаях, нигде в законе нет прямого запрета открыто вести аудио-фиксацию происходящего в ходе проведения контрольных мероприятий. Тем не менее, ревизором далеко не всегда это нравится и они постоянно пытаются заявить, что такая запись без их на то разрешения нарушает гражданские права, т.е. апеллируют к статье 23 Конституции. Другими словами, они пытаются действовать так же, как нежелающие быть записанными оппоненты. Но ведь отношения в ходе проверки – не частные, а публичные. Поэтому в данном случае статья 23 Конституции РФ неприменима.

«Мне, как адвокату, диктофон абсолютно необходим при записи хода судебного заседания», – рассказывает Елена Юлова, председатель Московской коллегии адвокатов «Юлова и партнеры». Она записывает все показания, ход процесса. «Если секретарь судебного заседания составила неточно протокол, я подаю замечания на него», – отмечает г-жа Юлова. По ее словам, часто судьи отказывают в удостоверении замечаний на протокол, ссылаясь на то, что в нем все верно отражено, в то время как замечания адвоката могут иметь существенное значение для правильного разрешения дела. В этом случае диктофонную запись после расшифровки экспертом можно представить в вышестоящий суд для подтверждения истинности замечаний. Елена Юлова говорит, что в ходе длительных судебных уголовных процессов по экономическим преступлениям, которые идут несколько месяцев и в ходе которых допрашивается множество свидетелей, протокол судебного заседания выдается только после окончания процесса. В этом случае помощник адвоката или привлеченный специалист расшифровывает аудиозапись заседаний. «Это делается для того, чтобы я, как адвокат, могла готовиться к следующим заседаниям, допросам иных свидетелей, подсудимого на основе имеющихся показаний, которые в деталях, конечно, забываются», – отмечает г-жа Юлова.

По ее словам, запись также используется для защиты интересов доверителей. Она приводит пример: суд огласил приговор, не представив подсудимому и защитнику его письменную копию. При получении приговора его содержание существенно отличалось от оглашенного. Представление расшифровки аудиозаписи оглашения, составленной экспертами, позволило отменить приговор в вышестоящей инстанции. Еще один пример из практики г-жи Юловой. Судья в ходе процесса, не скрывая своих симпатий к конкретной стороне, вела процесс необъективно и тенденциозно. Представив расшифровку аудиозаписи судебных заседаний в вышестоящий суд, адвокат и его доверитель добились не только отстранения судьи от рассмотрения дела, но и лишения ее статуса судьи, поскольку ее поведение было вопиющим, что подтвердила аудиозапись процесса. «Законом предусмотрено ведение адвокатом, иным участником процесса аудиозаписи судебного процесса без согласия суда, в уведомительном порядке – я ставлю суд в известность о том, что включен диктофон. В арбитражных судах, в отличие от судов общей юрисдикции, аудиозапись ведется судом и по окончании процесса ее можно получить, однако, опять же, для подготовки к следующим заседаниям я использую свою копию», – продолжает г-жа Юлова.

Дмитрий Жданухин, генеральный директор Центра развития коллекторства, рассказывает: «В практике юристов и коллекторов диктофон нередко используется в конфликтных переговорах. Например, возможна такая тактика – если начинается агрессия со стороны оппонентов, то скрытый до этого диктофон (отдельное устройство или встроенный в телефон) демонстрируется и предлагается повторить угрозы или оскорбления, чтобы это можно было зафиксировать и использовать для уголовного или административного преследования».

Впрочем, если вы хотите изначально «играть в открытую», можно сразу предупредить налоговика о том, что вы ведете запись беседы и зафиксировать это в протоколе. Но у такой «гласности» есть свои «плюсы» и минусы». С одной стороны, инспекторы уже не смогут заявить о своей неосведомленности и не будут иметь основание просить судью не принимать запись как доказательство, полученное с нарушением закона. Кроме того, изначально дав понять, что все, что скажут инспекторы, будет записано, последние, скорее всего, будут вести себя в высшей степени корректно и осмотрительно. Соответственно, вы наверняка будете защищены от разного рода нарушений и даже грубостей. Но, с другой стороны, мы имеем правила, изложенные в пункте 5 статьи 99 НК РФ. где указано, что материалы, полученные в ходе проверок (как ревизорами, так и проверяемыми лицами), вместе с протоколом остаются у проверяющих. Соответственно, гарантировать их полную сохранность нельзя.

Ольга Пономарева, управляющий партнер Группы юридических и аудиторских компаний «СБП», отмечает, что «использование записи не всегда судом признается надлежащим доказательством, так как часто запись делается с нарушением законодательства, но все чаще в судебной практике диктофонная запись помогает предпринимателям». В качестве примера она приводит ситуацию, когда на записи должник может признавать долг или факт займа, чиновник вымогает взятку. А вот работники могут использовать копию разговора, как доказательство получения зарплаты в конвертах.

Что же касается ведения записи проверки самими налоговиками, то такой вопрос несколько лет назад пришлось решить федеральным арбитрам Северо-Кавказского округа. Рассмотрев все материалы дела, судьи сделали вывод, что инспектор имеет право вести запись. Но в такой ситуации он должен сделать специальную отметку в протоколе, и запись впоследствии должна прикладываться к нему и служить способом закрепления доказательств (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.06.2006 г. № Ф08- 2677/2006-1112А).

Дело в том, что бизнесмены – это субъекты частного права. Налоговые правоотношения возникают между публичным субъектом – налоговиками, с одной стороны, и частным – предпринимателями и фирмами – с другой. Соответственно, положения статьи 23 Конституции, в которых сказано о неприкосновенности частной жизни каждого, неприменима к служащим налоговых органов, исполняющим свои обязанности и являющимся представителями государства.

Анна Мишина. для журнала «Расчет»